Für die nachstehend aufgeführten Angaben können wir keine Gewähr übernehmen. Sie dienen lediglich zur Information unserer Mandanten und sollen Ihnen einen ersten Überblick verschaffen. Eine Rechtsberatung im eigentlichen Sinn kann damit nicht verbunden sein. Die Vervielfältigung ohne Genehmigung ist untersagt.

1. Steht der Annahme, dass eine Person einen "Wohnsitz" oder "Aufenthalt" im Sinne von Art.4 Nr.6 Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates v. 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedsstaaten in einem Mitgliedsstaat hat, entgegen, dass die betreffende Person

1. sich nicht ununterbrochen in dem betreffenden Mitgliedsstaat aufhält,
2. sich nicht im Einklang mit Aufenthaltsrecht dort aufhält,
3. dort gewerbsmäßig Straftaten begeht und / oder
4. sich dort in Strafhaft befindet?

2. Ist eine Umsetzung des Art.4 Nr.6 RbEuHb in der Weise, dass die Auslieferung eigener Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats zur Strafvollstreckung gegen deren Willen stets unzulässig ist, diejenige von Angehörigen anderer Mitgliedsstaaten hingegen gegen deren Willen nach behördlichem Ermessen bewilligt werden kann, mit Unionsrecht, insbesondere mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und Unionsbürgerschaft nach Art.6 Abs.1 Vertrag über die Europäische Union (EUV) iVm Art.12, Art.17ff Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV), vereinbar, und, wenn ja, sind die genannten Grundsätze zumindest bei der Ausübung des Ermessens zu beachten?

OLG Stuttgart Beschluss v. 14.2.2008 - 3 Ausl. 69/07

Art. 4 Nr. 6 Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten

Sachverhalt: Das OLG Stuttgart hat sich in einem anhängigen, schwebenden Auslieferungsverfahren aufgrund eines polnischen Europäischen Haftbefehls gegen unseren Mandanten mit einem Ersuchen um Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft gewandt.

Im Ausgangsverfahren hatte das Bezirksgericht (III. Strafabteilung) B. /Republik Polen die deutschen Justizbehörden mit Europäischem Haftbefehl vom 18. April 2007 um Auslieferung unseres Mandanten, eines polnischen Staatsangehörigen und Unionsbürgers, zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten aus dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts (II. Strafabteilung) T. /Republik Polen vom 28. Mai 2002 ersucht. Das Urteil ist wegen Zerstörens fremden Eigentums gemäß Art. 288 Abs. 1 polnisches Strafgesetzbuch ergangen. Unser Mandant soll am 11. April 2002 in S./Republik Polen absichtlich acht Fensterscheiben im Turnsaal der Z. - Schule mit Steinen eingeschlagen haben, wodurch ein Schaden von 700 Zloty (ca. 200 Euro) entstanden sein soll.

Unser Mandant ist am 05. Juni 2007 gemäß § 28 IRG vom Amtsgericht Stuttgart angehört worden und hat einer vereinfachten Auslieferung nicht zugestimmt. Die Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart, die Bewilligungsbehörde ist, hat ihm unter dem 18. Juni 2007 mitgeteilt, sie nicht beabsichtige, Bewilligungshindernisse geltend zu machen. Denn Bewilligungshindernisse gemäß § 83b IRG lägen nicht vor. Insbesondere habe der Verfolgte keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Die mehrfachen Aufenthalte des Verfolgten in Deutschland hätten lediglich dazu gedient, das geringe Arbeitslosengeld in Polen und Unterhaltszahlungen der Eltern durch Begehung von Straftaten aufzubessern. Die Generalstaatsanwaltschaft sieht sich auch nicht veranlasst, von Amts wegen in akribische und zeitraubende Ermittlungen einzusteigen, wo, wann, bei wem und zu welchem Zweck sich der Verfolgte aufgehalten hätte. Daher hat die Generalstaatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht beantragt, die Auslieferung für zulässig zu erklären. Unser Mandant verbüßt derzeit in der Justizvollzugsanstalt S. eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten wegen Betrugs in 38 Fällen aus dem Urteil des Amtsgerichts S. vom 25. Januar 2007. In diese Strafe ist die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten wegen Betrugs in 23 Fällen aus dem Urteil des Amtsgerichts S. vom 27. Juli 2006 einbezogen worden. Beiden Verurteilungen liegen gewerbsmäßige Betrügereien zugrunde, die unser Mandant in Deutschland in und um S. begangen und durch die er Waren und Dienstleistungen im Wert von insgesamt ca. 14.900,- Euro erlangt haben soll.

Das AG Stuttgart hat in seinem Urteil vom 25.1.2007 festgestellt, dass der Verfolgte seit Januar 2005 mehrfach in der Bundesrepublik Deutschland gewesen sei, im Übrigen aber in der Familie von seinen Eltern versorgt worden. Bei seiner Anhörung hat der Verfolgte angegeben, sein Ziel sei es gewesen, nach Deutschland zu kommen und hier Arbeit zu finden für die Rechtsanwaltskosten in der Sache, wegen der nunmehr um Auslieferung ersucht werde; er habe aber schlechte Leute kennengelernt; nach seiner Entlassung würde er gerne in Deutschland bleiben.

Das OLG geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass unser Mandant sich in der Zeit vom Februar 2005 bis zum Mai 2006 weit überwiegend, wenn auch mit Unterbrechungen in der Weihnachtspause 2005 und möglicherweise im Juni 2005 sowie Februar und März 2006, in und um S. aufhielt, um dort seinen Lebensunterhalt durch gelegentliche Arbeit auf dem Bau, überwiegend aber durch Betrügereien zu bestreiten. Das OLG geht weiter davon aus, dass er nicht vorhatte, auf Dauer in die Republik Polen zurückzukehren, wo ihm der Vollzug einer Freiheitsstrafe drohte und im fraglichen Zeitraum keine Arbeitslosenunterstützung mehr zustand, und er dies auch heute nicht vorhat.

Zur ersten Vorlegungsfrage: In seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 83 b Abs. 2 Satz 1 IRG wird sich das OLG am Deutschen Aufenthalts - und Sozialrecht orientiert und ausgesprochen, die objektiven Umstände müssten auf länger dauerndes Verweilen schließen lassen, wobei in die Prognose auch die subjektive Willensbildung einzubeziehen sei, es jedoch auch In rechtlicher Hinsicht ist das OLG nunmehr gehalten, eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung zu treffen (§ 29 Abs. 1 und § 32 IRG). Im Rahmen dieser Entscheidung überprüft es die Entscheidung der Generalstaatsanwaltschaft, keine Bewilligungshindernisse geltend zu machen (§ 79 Abs. 2 IRG.).

Um diese Entscheidung treffen zu können, muss das OLG zunächst entscheiden, ob unser Mandant seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Deutschen Inland hatte oder im Hinblick auf die derzeit hier verbüßte Strafhaft. Wäre die Frage zu verneinen, so würde das OLG die Auslieferung für zulässig erklären, da alle übrigen Voraussetzungen des Deutschen Rechts gegeben sind. Wäre die Frage hingegen zu bejahen, so müsste das OLG die Entscheidung der Generalstaatsanwaltschaft, keine Bewilligungshindernisse geltend zu machen, beanstanden, weil diese Entscheidung davon ausgeht, einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland liege nicht vor.

Welche Anforderungen an einen "gewöhnlichen Aufenthalt" im Sinne von § 83 b Abs. 2 Satz 1 IRG zu stellen sind, ist im Deutschen Recht unklar und umstritten. Der Begriff "gewöhnliche Aufenthalt" findet sich nicht nur in dieser Vorschrift, sondern auch in zahlreichen anderen Deutschen Verfahrens - , Verwaltungs-, Steuer und sozialrechtlichen Vorschriften wie z.B. §§ 20, 606 Abs. 1 und 2 ZPO, §§ 65 Abs. 1 und 2 GG, § 8 Abs. 2 StPO, § 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG, Artikel 5 Abs. 2 und 3 EBGB und § 9, 388 Abs. 3 AO, wo er definiert wird als Ort oder Gebiet, in dem sich jemand "unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt". Wenn allgemein bekannt des gewöhnlichen Aufenthalts gibt es im Deutschen Recht aber nicht, sondern die Einzelheiten richten sich jeweils objektiv einer gewissen Verfestigung bedürfe, wofür ein Aufenthalt von 1 Jahr oder weniger jedenfalls dann nicht ausreiche, wenn ein auf längere Dauer angelegter Aufenthalt rechtlich oder tatsächlich nicht in Betracht komme. Im übrigen kommt es nach der bisherigen Rechtsprechung des OLG aber nicht auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts an. In dem Beschluss vom 10.08.2007 - 3 Ausl. 104/06 ist schließlich ausgeführt, dass Auslieferungshaft als solche keine gewöhnlichen Aufenthalt begründet.

In der Deutschen Rechtsprechung und Literatur zu § 83 b Abs. 2 Satz 1 IRG werden hiervon abweichende Auffassung vertreten. Teils wird verlangt, der Verfolgte müsse sich freiwillig ständig oder für längere Zeit, wenn auch nicht ununterbrochen, in England aufhalten bzw. der inländische Aufenthalt müsse auf Dauer angelegt sein (Böhm NJW 2006 S. 25, 96). Auch heißt es, der Schwerpunkt der persönlichen Bindung des Verfolgten müsse in England liegen, der sich hier aber nur mindestens 6 Monate aufhalten müsse (OLG Braunschweig Beschluss vom 04.12.2006 - Ausl. 9/06). Die Gegenauffassung, dass auch ein formell oder materiell rechtswidrige Aufenthalt in Betracht komme, wird aber gleichfalls vertreten (Böse, in: Grützner/Pötz, internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Auflage, § 83 d IRG Rdnr. 10). Haft soll nach OLG Köln, Beschluss vom 01.12.2006 - 06 Ausl. - A 74/06, mangels Freiwilligkeit keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründen.

Zur zweiten Vorlegungsfrage: Die Generalstaatsanwaltschaft hat angekündigt, dass Bewilligungshindernis des § 83 b Abs. 2 Satz 1 b IRG auf keinen Fall geltend zu machen zu wollen, weil bei der gegebenen Sachlage auch nicht ansatzweise schützwürdige Interessen oder Grundrechtspositionen zu erkennen seien, die der Vollstreckung einer lediglich fünfmonatigen Freiheitsstrafe in dem Heimatstaat unseres Mandanten entgegenstehen würden.

In diesem Zusammenhang stellt das OLG in tatsächlicher Hinsicht fest: Unser Mandant soll zur Vollstreckung einer kurzen Freiheitsstrafe in seinem Heimstaat ausgeliefert werden. Die Strafe ist wegen einer Tat verhängt worden, die er in Polen begangen hat und wegen deren er dort verurteilt worden ist. Seinen Aufenthalt in Deutschland vor seiner Festnahme hat er nicht zu aufenthaltsrechtlich anerkannten Zwecken genutzt. Auf der anderen Seite hat der Vollzug der wegen unseres Mandanten in Deutschland verhängten Freiheitsstrafe das Ziel, dass er fähig werden soll, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftat durchzuführen (§ 2 Satz 1 Strafvollzugsgesetz).

Unser Mandant würde nach seiner Entlassung gerne in Deutschland bleiben. Als Unionsbürger verlöre er gemäß der Rechtssprechung des Gerichtshofs (Urteil des Gerichtshofs vom 29.04.2004 - C - 482/01 (Orfanopoulos)) und des sie umsetzenden § 6 Abs. 2 FreizügG/EU sein Freizügigkeitsrecht nur, wenn er auch nach seiner Entlassung noch eine gegenwärtige tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellen würde, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühren würde. Es wäre rechtlich möglich, dass die Bundesrepublik Deutschland die Vollstreckung der polnischen Freiheitsstrafe übernehme, die sich unmittelbar an die Vollstreckung der Deutschen Freiheitsstrafe anschließen könnte.

Für das OLG stellt sich die Frage, ob die beschriebene Umsetzung des Art. 4 Nr. 6 RbEuHb in nationales Deutsches Recht mit Unionsrecht, insbesondere den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und Unionsbürgerschaft (Artikel 6 Abs. 1 EUV in Verbindung mit Artikel 12, Artikel 17 ff. EGV) vereinbar ist und, falls ja, ob die genannten Grundsätze zumindest bei der Ausübung des in § 83 b Abs. 2 IRG eingeräumten Ermessen zu beachten sind.

Martin Stirnweiß
- Rechtsanwalt -